美国《反海外腐败法》新政及其对中国企业出海的影响

2025年6月9日，美国司法部副部长签署了《反海外腐败法》（“FCPA”）调查与执法指南（“2025FCPA指南”）。该指南强调美国国家利益，应特朗普于同年2月10日签署的14209号行政令要求而发布。

本文分为三个部分：一、美国《反海外腐败法》历史沿革；二、2025FCPA指南详情；三、中国企业出海可能面临的风险及应对措施。

一、 美国《反海外腐败法》历史沿革

（一) 1977年FCPA颁布

FCPA的颁布可以追溯到20世纪70年代初的水门事件（Watergate scandal）。水门事件调查发现美国海外公司大量行贿丑闻。考虑到海外贿赂对美国在国际上的形象和在冷战时期外交政策框架产生的负面影响，美国证券交易委员会也展开了调查。证券交易委员发现有400多家美国公司曾为确保其海外业务而向外国政府官员行贿上亿美元。证券交易委员会调查报告显示，一些公司利用秘密“贿赂基金”在美国进行非法的竞选捐款，同时伪造公司财务记录以掩盖上述款项。

1977年，美国总统吉米. 卡特（Jimmy Carter）签署FCPA，该法案目的在于禁止某些个人和实体向外国政府官员行贿以协助其获得或保留相关业务。1977年FCPA分为反贿赂条款和会计条款两部分，适用于所有美国人和某些美国证券发行人，并由美国证券交易委员会和司法部共同负责执行。

（二) FCPA的两次重大修订

FCPA主要经历了1988年和1998年两次重大修订。

1988年修订案主要就便利支付、积极抗辩、通过第三方支付的知情标准三方面进行了修订。对于便利支付，1988年修订案明确规定了为确保例行政府行为而支付的便利费用的例外情况。对于积极抗辩，该修订案增加了两项积极抗辩，即当地法律抗辩和合理而正当支出。对于通过第三方支付的知情标准，修订案修改了通过第三方，如代理人，间接向外国官员支付款项的知情标准。

1998年修订案扩大了FCPA的适用范围，将直接或间接通过代理人在美国境内从事贿赂行为的外国公司和外国个人也纳入管辖范围。

（三) 《FCPA资源指南》（Resource Guide to FCPA）

美国司法部和证券交易委员会曾于2012年11月和2020年7月发布了两版《FCPA资源指南》。第一版指南为公司、从业人员和公众提供有关FCPA法定要求的详细信息，同时还通过假设、执法行动示例、适用案例和司法部发布意见摘要等方式深入洞察司法部和证券交易委员会的执法实践。第二版指南基于新案例、新法规和新政策对第一版进行了更新，包括关于“外国官员”一词定义的新判例法、FCPA的管辖范围、犯罪意图要求相关法律标准等等。

（四) 特朗普14209号行政令及2025FCPA指南

2025年2月10日，特朗普签署名为《暂停执行FCPA以加强美国经济和国家安全》的行政令（“14209号行政令”）。行政令共四条。第一条为目的和政策，表明FCPA已经超越适当界限并被滥用，损害了美国利益；为此，该届政府的政策是维护总统处理外交事务的权利，并通过消除美国对外贸易的过度壁垒来促进美国经济和国家安全。第二条执法自由裁量权政策，要求司法部长在该行政令日期起180天内审核FCPA相关调查和执行指南和政策，在此期间停止任何新的FCPA案件调查和执行，并出具新的指南和政策。第三条和第四条分别为可分割性条款和通用条款。

为执行14209号行政令，美国司法部副部长于2025年6月9日签署 2025FCPA指南。该指南明确了FCPA调查与执法的两大原则：一、限制对海外运营美国公司施加的不当负担；二、将执法行动直接对准损害美国国家利益的行为。6月10日，美国司法部刑事司司长马修.加莱奥蒂发言，表示2025FCPA指南的核心内容是维护美国国家利益，并表示真正影响美国或美国人民的行为可能会受到美国执法部门的起诉，而不涉及美国利益的行为应交由外国机关处理。

二、 2025FCPA指南详情

2025FCPA指南指出，执法人员应当聚焦于个人的刑事不当行为，而非将非特定的不当行为归咎于公司结构；并且应在整个调查过程中，而不是仅仅在案件解决阶段，考虑附带后果，例如对合法业务的潜在干扰以及对公司员工的影响。该指南列明了评估是否启动FCPA调查和执法行动应优先考虑如下四个因素：

1) 根除卡特尔和跨国犯罪组织。根除卡特尔和跨国犯罪组织必须持续打击其腐败联系人，并摧毁犯罪网络使用的融资机制和空壳公司。因此，决定是否进行FCPA调查和执法行动的首要考虑因素之一是被指控的不当行为是否：a. 与卡特尔或跨国犯罪集团的犯罪活动相关；b.为卡特尔或国际犯罪集团洗钱提供洗钱便利或空壳公司；c. 涉及从卡特尔或跨国犯罪组织处收受贿赂的国有企业员工或外国政府官员。

2) 保障美国企业公平竞争机会。腐败的竞争对手通过贿赂外国官员来获取利润丰厚的合同和非法收益（有时高达数亿美元），长期扭曲市场，并使得守法的美国公司和其他公司多年来处于不利地位。FCPA执法将不再聚焦于特定个人或公司的国籍，而是重点考察所指控的不当行为是否剥夺了特定可识别美国企业的公平竞争机会，以及是否对特别可识别的美国企业或个人经济损失。

3) 推进美国国家安全。FCPA执法将重点关注涉及关键基础设施或资产的外国官员贿赂对美国国家安全构成严重威胁的行为。

4) 优先调查严重不当行为。FCPA执法不应惩罚美国公民和企业在其他国家的常规商业行为。FCPA执法应重点放在与特定个人相关的存在强烈腐败意图的行为，例如巨额贿赂、经证实且精心策划的掩盖贿赂行为、为实施贿赂而采取的欺诈行为以及妨碍司法公正的行为；而不应聚焦于常规商业行为或微不足道、低金额的常规商业礼节。

2025FCPA指南列出的因素并非穷尽性的；除上述优先考虑因素外，还应当考虑其他各类因素。同时，执法人员应当遵循《联邦起诉原则》，考虑犯罪性质、犯罪严重性以及起诉的威慑作用等因素。对于已经进入司法程序的案件和那些尚未进入司法程序的案件，司法部门享有自由裁量权，有权根据案件整体情况决定继续或终止相关司法行动。

从某种意义上说，2025FCPA指南事实上对美国企业的海外贿赂行为采取了更宽容的态度。正如特朗普行政令中所说，美国政府对自己的公民和企业在其他国家的日常商业行为进行过度且不可预测的FCPA执行，不仅浪费了可用于维护美国自由的优先检察资源，而且严重损害了美国的经济竞争力，从而损害了国家安全。该指南表明，未来FCPA调查和执法会继续，并侧重于保障美国企业海外公平竞争机会和保护美国国家安全。

三、 中国企业出海可能面临的风险及应对措施

（一) 长臂管辖原则

FCPA反腐败条款包括三类行为：发行者被禁止的海外行为、国内业务所禁止的海外贸易行为、外国人被禁止的海外贸易行为。相应地，根据FCPA实施的长臂管辖原则，对于没有在美国直接投资设立实体的中国企业来说，其受FCPA约束的情况也相应地分为三类：

1) 第一类是在美国证券交易所上市的公司或者需要按照美国证券交易委员会要求提交定期报告的公司及其高管；

2) 第二类是美国公司在中国境内设立的外商投资企业及其员工；

3) 第三类在美国境内直接或间接实施贿赂行为的中国企业或个人。

对于第一类情况相关案例，根据网络公开报道，在纽约证券交易所上市的某中国知名能源企业的瑞士日内瓦子公司曾被指控向尼日利亚政府官员行贿200多万美元，并受到美国证券交易所和美国司法部的调查。该案最终以和解方式结案，即该瑞士子公司同意支付3185万瑞士法郎以解决其涉嫌贿赂外国官员的指控。

对于第二类情况跨国公司在华实体，根据斯坦福法学院FCPA Clearinghouse公布的如下数据，可以看出，中国是FCPA案件的重灾区。

（上图摘自Stanford Law School FCPA Clearinghouse官方网站：https://fcpa.stanford.edu/）

根据美国司法部官方网站报道，戴姆勒集团及其子公司曾在中国、克罗地亚、埃及、希腊、匈牙利等至少22个国家行贿多名外国政府官员达数千万美元。而戴姆勒也因此获得了价值数亿美元的采购合同。戴姆勒及其子公司将贿赂款项汇入壳公司账户，以便转移贿赂款项。在戴姆勒及其子公司记账中将贿赂款项记为佣金、有益支出、必要支出等等。该案最终达成和解，戴姆勒向美国司法部支付了9360万美元刑事罚款，并向美国证券交易委员会支付了9140万美元民事罚金，共计1.85亿美元。

对于第三类情况相关案例，根据美国纽约州南区检察官办公室官方网站（United States Attorney’s Office Southern District of New York）及其他网站公开报道，著名演员胡慧中之夫何志平(Patrick Ho)曾因国际贿赂和洗钱罪被判入狱三年。何志平被指控策划并实施了两起贿赂案，行贿乍得和乌干达两国政府高级官员，为中国某能源公司换取商业优势。该案中，何志平为中国香港居民，被指控行为发生在中国，被贿赂官员为非洲政府高官，并且案涉中国公司并非美国上市公司；但是，纽约州南区联邦法院认为，该贿赂资金通过纽约的银行账户且经美国银行清算系统完成跨境转移，并最终支付给案涉非洲国家政府高官。因此，纽约州南区联邦法院认定其对该案有FCPA管辖权。

（二) 中国出海企业应当参考的两个重要政策指南

除关注FCPA及其指南外，可能被纳入长臂管辖范围的中国出海企业还应当在实践中参考美国司法部发布的《刑事司企业执法和主动自我披露政策》和《企业合规评估程序》两个重要文件。《刑事司企业执法和主动自我披露政策》侧重于实施违反FCPA不当行为之后的主动披露、配合及补救义务，而《企业合规评估程序》侧重于通过企业合规体系建设防范违反FCPA的不当行为发生。实践中，建议企业在事前事后均参考上述两个文件，积极采取行动化解风险。

1. 《刑事司企业执法和主动自我披露政策》

2025年5月，美国司法部发布了新修订的《刑事司企业执法和主动自我披露政策》。而早在2016年4月，美国司法部就制定了一年期的《FCPA试点计划》。2017年，美国司法部对《FCPA试点计划》进行了修订，并发布了《FCPA企业执法政策》（“FCPA Corporate Enforcement Policy）。根据2019年修订的《FCPA企业执法政策》，如果某公司按照该政策规定的标准自愿披露其违反FCPA的不当行为，积极配合并及时、适当地采取补救措施，那么将推定不再起诉该公司，除非其存在因犯罪严重性或犯罪者性质而加重处罚的情节。

2023年1月，美国司法部对《FCPA企业执法政策》再次进行了修订，并更名为《刑事司企业执法及自愿自我披露政策》（Criminal Division Corporate Enforcement and Voluntary Self-Disclosure Policy）（简称“《2023执法及自我披露政策》”）。2023年政策为企业自动披露提供了重大激励措施，大幅增加了涉嫌海外腐败的企业实施主动披露、充分配合和及时补救的处罚折扣。其对原政策主要做了四大修订：第一，满足规定条件的情况下，司法部同意具有加重处罚情节的公司在支付罚款或返还非法所得的前提下，不再对其提起诉讼；第二，自愿披露后因存在加重处罚情节而仍面临刑事判决的公司可获得该政策规定的相关利益；第三，对于没有自愿披露但充分合作且及时采取适当补救措施的公司，该政策也可能为该公司降低刑事处罚，但司法部对此保留相当大的自由裁量权；第四，对合作期望严格要求，并提出了“非凡合作和补救”的概念。

2025年5月，美国司法部进一步修订，并在其官方网站上公布了新修订的《2025执法及自我披露政策》。新政策将推定不起诉（presumption of a declination）修改为将不起诉（will decline to prosecute），增加了确定性和透明度。新政策相关规定更加激励企业主动披露、充分配合并及时采取适当补救措施，如“临界达标情形”（Near Miss）等规定。

根据公开网站报道，Corsa Coal Corporation（简称“Corsa”）埃及行贿案是第一起依据《2023执法及自我披露政策》作出的不起诉案件。Corsa是一家总部位于美国宾夕法尼亚州的煤炭公司，其在宾夕法尼亚州和马里兰州均有经营煤矿，并且其产品销往世界各地，包括埃及和土耳其。在2016年至2020年期间，Corsa的员工和代理参与了一项贿赂埃及高管的计划，以获取并保留利润丰厚的煤炭供应合同。作为计划的一部分，Corsa向一家位于埃及的第三方中介机构支付了约480万美元，并通过该第三方机构将贿赂款项汇至埃及政府官员。Corsa为此获得了价值约1.43亿美元的煤炭合同，并实现利润约3270万美元。2023年3月8日，宾夕法尼亚州西区联邦检察官办公室和欺诈司决定不对Corsa违反FCPA的行为提起诉讼，因为该公司自愿披露不当行为，配合政府调查，并及时采取了适当补救措施。

2. 《企业合规评估程序》

美国司法部首次于2017年发布了《企业合规评估指南》（Evaluation of Corporate Compliance Programs）（简称“ECCP“）。该指南旨在评估企业是否制定有效合规体系预防不当行为，并在发生不当行为时及时采取有效补救措施。其不仅为检察官在办案时提供了一个评估企业合规体系有效性的框架，还为公司在制定和完善其合规时提出了要求和参考。

该指南经过多次修改，最近一次修改是在2024年9月。指南全篇围绕三个问题展开，即：一，企业是否妥善制定了企业合规体系；二，企业合规体系是否认真、善意地执行，换句话说，企业合规体系是否有充足的资源和权力以保证有效运作；三，企业合规体系是否切实有效。对于第一个问题企业是否制定了良好的企业合规体系，指南从风险评估、政策和程序、培训和沟通、保密性质报告安排和调查流程、第三方管理、兼并与收购六方面进行了详细阐述。对于第二个问题企业合规体系是否认真、善意地执行，指南从企业高中级管理层的承诺、权力与资源、薪酬结构和后果管理三方面进行了指导。对于第三个问题企业合规体系是否切实有效，指南从持续改进/定期测试/审查、不当行为调查、潜在不当行为的分析和补救四方面进行了分析。

（三) 《反海外腐败法》新政引发的风险及应对措施

2025FCPA指南强调，《反海外腐败法》执法将重点关注涉及矿产、深水港口及其他关键基础设施或资产领域的外国官员贿赂行为；因此，美国司法部和证券交易委员会将加大对该类企业的审查力度。此外，2025FCPA指南还明确规定，腐败竞争者通过贿赂扭曲市场，并使守法的美国贵公司出于不利地位；因此，司法部和证券交易委员会将更关注与美国企业存在竞争关系的海外企业，优先处理影响美国公司利益的贿赂案件，维护美国企业的竞争机会。

中国企业是FCPA调查机关关注的重点对象。为应对FCPA执法调查风险，中国企业应当加强内部治理，完善企业合规系统，并在出现问题后积极配合执法调查。首先，FCPA非常重视账簿记录和财务透明。公司财务记录应当反映真实交易，做好财务内控。第二，强化合规管理体系建设。出于谨慎，出海企业可以考虑申请基于ISO37301、ISO37001等国际标准的合规管理体系贯标认证，以证明企业对合规管理的重视。ISO 37301: 2021全称《合规管理体系要求及使用指南》，由ISO组织在2021年4月发布，适用于全球任何类型、规模、性质和行业的组织，构建有效的合规管理体系。ISO 37001：2016全称《反贿赂管理体系要求及实施指南》，由ISO组织在2016年10月发布，旨在促使包括政府机构、企业在内的各类组织防范与组织活动相关的贿赂风险。2025年2月，ISO组织发布了《ISO 37001:2025反贿赂管理体系》升级版标准。第三，企业应当加强企业员工培训，并定期开展内部合规检查。第四，如发现问题，主动与执法机关合作，积极整改。

【责任编辑：北京迈伟律师事务所 合伙人  邱锡梅】

参考资料：

1. 美国司法部刑事司FCPA事宜官方网站：https://www.justice.gov/criminal/criminal-fraud/foreign-corrupt-practices-act。

2. 美国白宫官方网站：https://www.whitehouse.gov/presidential-actions。

3. 美国司法部公共事务办公室官方网站：https://www.justice.gov/opa/speeches。

4. 美国纽约南区检察官办公室官方网站：https://www.justice.gov/usao-sdny。

5. 国际标准化组织官方网站：https://www.iso.org/home.html。